A mesma apreensão pode levar a caminhos completamente diferentes: as medidas educativas do artigo 28 da Lei de Drogas ou uma pena de 5 a 15 anos pelo artigo 33. A classificação depende de critérios que a própria lei fixa — e entendê-los ajuda a compreender o que está em jogo desde a abordagem.
O art. 28: porte para uso não leva à prisão
Quem adquire, guarda ou traz consigo droga para consumo pessoal responde pelo artigo 28 da Lei 11.343/2006, que não prevê pena privativa de liberdade. As respostas legais são três: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso. Ninguém é preso por porte para uso — e é exatamente por isso que o enquadramento correto importa tanto.
Os critérios do § 2º: como o juiz decide
Para dizer se a droga era para consumo pessoal, o § 2º do artigo 28 manda o juiz examinar a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais e a conduta e os antecedentes da pessoa. A quantidade, sozinha, não define nada: pouca droga em contexto de comércio pode ser tráfico, e uma quantidade um pouco maior, em contexto claro de consumo, pode ser uso.
O art. 33 e o tráfico privilegiado
O tráfico do artigo 33 tem pena de reclusão de 5 a 15 anos. O § 4º do mesmo artigo, porém, prevê o chamado tráfico privilegiado: redução de um sexto a dois terços da pena quando a pessoa é primária, tem bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O STF firmou o entendimento de que o tráfico privilegiado não é crime hediondo, o que repercute diretamente no regime de cumprimento e nas frações de progressão. A depender do caso, a aplicação do privilégio pode ser sustentada pela defesa já na primeira manifestação.
Os 40 gramas de maconha: o que o STF decidiu
Em 2024, no RE 635.659, o STF fixou um parâmetro objetivo para a maconha: a posse de até 40 gramas ou de 6 plantas fêmeas gera presunção de que a droga se destina ao uso pessoal. É preciso precisão sobre o alcance da decisão: ela não descriminaliza o tráfico, e o porte para uso segue sendo conduta ilícita, sujeita às medidas do próprio artigo 28.
Além disso, o parâmetro é uma presunção, não uma regra absoluta: pode ser afastado quando outros elementos — balança de precisão, porções fracionadas, anotações de venda, local conhecido como ponto de comércio — indicarem tráfico, cabendo ao juiz fundamentar esse afastamento. Do outro lado, quantidades acima do parâmetro tampouco transformam a conduta, automaticamente, em tráfico: os critérios do § 2º continuam valendo. Em qualquer cenário, pode ser cabível à defesa discutir o enquadramento e a validade da abordagem, a depender das circunstâncias do caso.
Este conteúdo tem finalidade exclusivamente informativa e não constitui consulta ou orientação jurídica. Cada caso exige análise individual.